Reconocimiento mutuo y doble incriminación.
La cuestionable decisión de los jueces alemanes en el caso Puigdemont
La euroorden cursada por el TS español pidiendo la entrega por los delitos de rebelión y administración desleal de caudales públicos (corrupción) del Sr. Puigdemont es un caso difícil, en el sentido que tiene esta expresión en la terminología de Dworkin. Es decir, un caso donde la aplicación automática de las reglas no proporciona soluciones claras y que debe ser resuelto utilizando como herramienta principal los principios y finalidades que rigen una determinada institución; en este caso el sistema de cooperación judicial penal desarrollado sobre la base del principio de reconocimiento mutuo y que ha sido constitucionalizado en el art. 82 del TFUE.
Desde luego, la rapidez con que el Tribunal superior del Land Schleswig-Holstein ha solucionado el caso no nos hace pensar que estamos ante un caso difícil. El Tribunal, – desde la presentación del escrito de la fiscalía el pasado martes, en el que consideraba que no había ningún obstáculo para la entrega -, ha necesitado poco más de 48 horas para resolver en sentido negativo la petición de entrega por rebelión, utilizando para ello el auto en el que se pronunciaba acerca de la adopción de medidas cautelares.
La razón que se aporta es que los hechos descritos en la orden de detención no resultan típicos conforme al delito de alta traición del Código penal alemán. La discusión se ha centrado en torno al elemento típico violencia, que forma parte tanto del delito de rebelión del Código Penal español como del de alta traición del alemán. Según el tribunal alemán la violencia que requiere este delito ha de ser especialmente cualificada. Solo existe violencia cuando ésta tiene entidad suficiente como para doblegar la voluntad de un órgano constitucional. Aunque no se niega que los hechos descritos resultan violentos, la decisión considera que no son idóneos para ejercer la presión necesaria sobre un gobierno, hasta el punto de hacerlo claudicar.
Conviene prestar atención al fuerte contenido valorativo que implica esta afirmación y tener en cuenta que una valoración realizada por un juez situado a más de 2000 kilómetros de distancia que apenas ha tenido contacto con los hechos, puede impedir al juez que le ha pedido auxilio continuar con su tarea, cerrándole totalmente el paso a sus posibilidades de investigar y juzgar los hechos. Más tal como antes señalaba, en los casos difíciles debe estarse a los fundamentos, por lo que antes de ir al meollo de la cuestión, que no es otro que el concepto de doble incriminación, intentaré exponerlos con toda brevedad.
El reconocimiento mutuo comparado con la extradición
La finalidad del reconocimiento mutuo es agilizar al máximo el intercambio de decisiones judiciales, en este caso las que solicitan la detención y entrega de una persona, entre autoridades judiciales que pertenecen a ordenamientos jurídicos con regulaciones diferentes. Es lo que ocurre entre los países de la Unión Europea, que siguen teniendo procedimientos penales y delitos diferentes, no siempre armonizados como ocurre en este y en la mayoría de los casos.
Para que esta libre circulación de decisiones judiciales funcione, las autoridades judiciales reconocen que las resoluciones emitidas por las autoridades de otro sistema van a ser tratadas igual que las propias decisiones (igualdad de trato). No debiera haber grandes diferencias entre la orden de detención emitida por un juez de Friburgo y la emitida por otro de Madrid. Por esta razón, en el reconocimiento mutuo sólo intervienen jueces, como ocurre en el interior de un ordenamiento, y se ha eliminado la fase política de la cooperación, que está presente en los procesos de extradición clásicos.
También es fruto de la igualdad de trato la desaparición del principio de no extradición de nacionales. Nada más contrario a la igualdad de trato que este viejo axioma de la cooperación tradicional, en relación al cual por cierto, en el primer minuto de juego de la euroorden, en el asunto Darkazanali (¿recuerdan?), tuvimos el primer roce con la justicia alemana.
La segunda característica del reconocimiento mutuo es que respeta la autonomía de los ordenamientos que participan en él. Los jueces intervienen en este sistema de cooperación conociendo que existen reglas materiales y procesales diferentes. Están dispuestos a ayudarse aunque saben que pueden existir divergencias importantes entre sus sistemas. El mayor efecto que el reconocimiento de la autonomía ha traído consigo es la remodelación profunda del principio de doble incriminación, otro de los pilares de la cooperación clásica, donde sólo se cooperaba cuando se aseguraba que el otro estado en un caso similar cooperaría también. Pero sigamos avanzando.
La tercera seña de identidad del reconocimiento mutuo es la automaticidad. Como respetamos y admitimos la autonomía de cada ordenamiento y reconocemos por iguales a nuestros pares damos nuestra ayuda sin poner obstáculos. El reconocimiento mutuo ha fulminado las causas que los estados podían oponer a la cooperación. La automaticidad se corresponde con la imagen forense del reconocimiento mutuo: los formularios que figuran en los anexos de distintas normas europeas y el estricto sistema de plazos. No perdamos de vista que tras los “formularios” se esconde toda una declaración de intenciones: se coopera sin que sea necesario dar demasiadas explicaciones, basta en ocasiones con marcar con una cruz y en cualquier caso los hechos delictivos son presentados de manera sucinta. Miren si no el escaso espacio que hay para ello en los formularios de cooperación judicial.
La cuarta característica del reconocimiento mutuo es la división del trabajo. Es el aspecto clave para entender por qué este sistema rápido y eficaz no descuida los derechos y las garantías. Cada juez tiene que asegurarse de cumplir las garantías, incluidos los derechos fundamentales, que les corresponden y la otra parte debe confiar en ello. El formulario del más reciente de los instrumentos de cooperación la Orden de Investigación Europea (OEI) lo expresa muy bien:
“la autoridad de emisión certifica que la emisión de la presente OEI es necesaria y proporcionada a efectos de los procedimientos que se especifican teniendo en cuenta los derechos del investigado y acusado y que las medidas de investigación solicitadas podrían haberse ordenado en las mismas condiciones en un caso interno similar”.
Este reparto se basa en el mismo principio que el reparto de trabajo entre los cirujanos en una mesa de operación: la confianza mutua. Nadie tiene que estar pendiente de cómo actúan los otros porque afirmamos normativamente que todos tienen la capacidad en el sentido de competencia para hacer bien su trabajo. La idea, que hemos oído mucho estos últimos tiempos, de que los jueces europeos enmiendan o deben enmendar la plana a otros o incluso les propinan “varapalos” es totalmente contraria a los fundamentos y al espíritu del reconocimiento mutuo. Lo último que debe hacer el juez a quien se le pide ayuda es actuar como una suerte de censor de su homólogo o de su sistema legal. Si entre los jueces de un país se instala un tipo mentalidad paternalista o un sentimiento de superioridad frente a los de otro a lo único que ayudarán es a dinamitar el sistema. Contrario a este clima de confianza mutua son también, por cierto, prácticas, como la de la justicia belga, de pedir informes sobre los centros penitenciarios donde podían ser detenidos en nuestro país las personas entregadas.
Los jueces en el sistema de reconocimiento mutuo no es que puedan cooperar, sino que tienen la obligación de cooperar. La cooperación es la regla y su denegación la excepción (vid. con toda rotundidad, STJUE de 23 enero de 2018, Piotrowski, Asunto C-367/16, punto 48).
Por lo tanto, las autoridades judiciales de ejecución, en principio, sólo pueden negarse a ejecutar tal orden en los supuestos de no ejecución obligatoria, establecidos en el artículo 3 de la Decisión Marco 2002/584, y en los de no ejecución facultativa, establecidos en los artículos 4 y 4 bis de esta Decisión Marco. Por consiguiente, la ejecución de la orden de detención europea constituye el principio, mientras que la denegación de la ejecución de tal orden se concibe como una excepción que debe ser objeto de interpretación estricta (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de junio de 2017, Popławski, C‑579/15, EU:C:2017:503, apartado 19, y de 10 de agosto de 2017, Tupikas, C‑270/17 PPU, EU:C:2017:628, apartados 50 y 51).
Esta afirmación no supone lógicamente un mero “estado de ánimo” o actitud, sino que constituye un auténtico deber jurídico de buscar aquellas interpretaciones que maximicen las posibilidades de cooperación. Por decirlo en alemán: Kooperationfreundliche Auslegung, o in dubio, pro cooperación.
Lógicamente la confianza, como ocurre también en la mesa de operaciones, no es ciega e ilimitada; puede romperse, pero sólo si existen alarmas evidentes de qué algo va mal. El TJUE ha sido extraordinariamente restrictivo a la hora de establecer cuándo hay señales que deben hacer quebrar la confianza. El caso clave aquí es el conocido asunto Aranyosi-Caldararu (STJUE 5 de abril de 2016, Asuntos C-404/15 y C-659/15). Según el tribunal, sólo a la luz de signos “objetivos, fiables, precisos y debidamente autorizados” podría el juez de un estado desconfiar de su homólogo. También puede hacerlo cuando existe un riesgo sistémico para los derechos fundamentales. Aunque en el caso a examen existe todo un ejercicio de propaganda destinado a afirmar que, en el caso Puigdemont, falta independencia de los jueces españoles y no se protegen los derechos, ni de lejos se cumplen las altas exigencias requeridas en el asunto Aranyosi-Caldararu. El Tribunal alemán ha acertado plenamente en no dejarse seducir por cantos de sirena y entrar en el debate sobre la existencia de “presos políticos”.| Adán Nieto Martín
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Teresa Freixas analiza el auto del tribunal alemán
Lo esperaba casi con ansia por ver si podía entender el razonamiento de un tribunal que nos dice que la conducta incriminatoria, para que pudiera ser asimilable a la "alta traición" del Código Penal alemán (equivalente al delito de rebelión en España) no tiene el suficiente grado de violencia.
Lo que más me llama la atención del caso, son dos circunstancias:
- La primera, que me he tenido que leer no sé cuántas veces porque tengo la sensación de que el tribunal del land pretende quedarse conmigo, es la aseveración que este tribunal efectúa relativa a que no procede considerar que haya doble incriminación, en el sentido de la euroorden, porque "no existe ninguna ley alemana que penalice la participación en una rebelión en España".
- La segunda, aparte de lo que ya dije respecto de la "celeridad" en rechazar la equivalencia respecto de la rebelión y la "necesidad de contar con más evidencias" en el caso de la malversación es el elemento de comparación, basado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemán, para considerar que no ha habido violencia suficiente.
Compara, el tribunal del land, una ocupación violenta de las pistas de un aeropuerto que tenía la finalidad de impedir que la instalación se ampliara, con los actos de violencia que se pudieron producir en Cataluña con la finalidad de declarar la independencia. No tiene en cuenta que en un caso se trata de la actuación de un grupo particular y en el otro de la actuación de instituciones públicas que, además son Estado (el presidente de una Comunidad Autónoma es el representante ordinario del Estado en la Comunidad). No tiene en cuenta, tampoco, que el delito imputable en cada caso no puede ser el mismo (es absurdo considerar rebelión o alta traición la ocupación de pistas de un aeropuerto para impedir su ampliación), por lo que el grado de violencia necesario en cada caso tampoco tiene por qué ser medido de la misma manera.
Se trata de "medir el grado de violencia". No cuestiona, el tribunal alemán, que no haya habido violencia, pero necesita más violencia. ¿Hasta qué punto?
Pues, según su interpretación, tiene que tener un resultado: doblegar la voluntad y la actuación del violentado. Es decir, que, en el caso alemán se hubiera tenido que conseguir que no se ampliara el aeropuerto y en nuestro caso se hubiera tenido que consumar la rebelión.
Anécdota: el tribunal del land alemán parece que no ha entendido bien las imputaciones que pesan sobre Puigdemont, no conoce la estructura territorial española ni denomina correctamente a los órganos judiciales en su auto (espero que no sea un problema de traducción, que también podría darse...). Así, asevera que se le imputan los delitos de rebelión y malversación "en forma de desobediencia" (sic.), cosa que no tiene, jurídicamente, ni pies ni cabeza. Por otra parte, habla del "prolongado conflicto, en términos generales, en torno al estatus legal de Cataluña en relación con el Estado central español", lo cual es sorprendente en boca de un tribunal. Y se refiere al "Tribunal Supremo de Madrid" cuando nunca hemos tenido un Tribunal Supremo "de Madrid", sino un Tribunal Supremo de España.
El Derecho y sus tortuosos caminos
La resolución, que es más interlocutoria que definitiva, está justificada internamente. No aparenta el esperpento que se ha querido vender. Se mueve en una interpretación razonable de los parámetros establecidos por la decisión marco que crea la orden europea y por la jurisprudencia del TJUE sobre la misma —y la Decisión Marco 2008/909/JAI sobre reconocimiento mutuo de sentencias—, sin perjuicio de que pueda discutirse e incluso afinarse por el propio TJUE.
Estamos, en suma, en el mundo del Derecho. Tan difícil a menudo de comprender. Ese lugar en el que constantemente expertos en la misma materia llegan a conclusiones diferentes, sobre todo en la zona de grises.
Esta decisión, por lo demás, no nos dice nada sobre si existió o no rebelión; tampoco sobre si existió o no violencia (puesto que aún no ha habido juicio) o malversación; esta decisión no rompe Europa (salvo que nos empeñemos en remar en la dirección que buscan algunos) ni reivindica a los golpistas catalanes (que lo son, puesto que golpe de Estado no es una definición penal sino política); esta decisión no supone afirmación alguna (ni siquiera indirecta) de que existan presos políticos en España; esta decisión no debe cambiar ni un milímetro el propósito de cualquier ciudadano responsable de que se aplique la ley, no la venganza.
Yo no quiero que se condene a nadie si debe ser absuelto. No quiero que se condene a nadie a más pena que la que le corresponda. No quiero que nadie sea privado de sus derechos constitucionales, incluida la presunción de inocencia. Pero tampoco quiero que la ley se convierta en una baratija, se ceda al chantaje de nadie y se vendan mis derechos constitucionales.| Tsevan Rabtan
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