Hacia la demolición de un derecho penal sexual basado en la protección de la libertad sexual individual y a favor de otro cada vez más moralista y autoritario

Mi tesis es que la eliminación de las graduaciones en los atentados a la libertad sexual dará lugar no solo a un derecho penal sexual superficial, carente de matices, sino a un derecho penal sexual moralista, que fácilmente terminará siendo autoritario.

En primer lugar, la desconsideración de la diversa entidad del ataque desnaturaliza el propio concepto de libertad sexual, pues si todo atentado a la libertad sexual merece el mismo juicio, conductas leves y graves, el valor libertad sufre un proceso de banalización. En contra de lo que pudiera parecer, la absolutización de la mera ausencia de consentimiento no lleva a una mayor protección de la libertad sexual, sino a su difuminación como elemento determinante. Si da igual cualquier afección a la libertad, las distinciones se trasladan a la clase de comportamiento sexual realizado, como en el viejo derecho penal sexual. Será la naturaleza de la acción sexual, no la importancia del atentado a la libertad, lo que marcará la diferencia. ¿O estamos dispuestos a castigar igual un beso que un acceso carnal no consentidos?

En segundo lugar, la decisión de no graduar los ataques a la libertad promueve un nuevo avance en la moralización del derecho penal sexual. La cuestión es por qué no debemos ponderar los ataques a la libertad sexual, pese a que graduamos los ataques a otros intereses tan importantes como la vida (asesinato, homicidio, homicidio consentido), la integridad personal, la libertad ambulatoria (detención, secuestro), la intimidad, el patrimonio (hurto, robo) y tantos otros intereses básicos. La respuesta parece ser que la actividad sexual, sin duda componente esencial de la autorrealización personal, es además una actividad peligrosa, tabuizada, cuya práctica se ha de observar con atención y desconfianza. De ahí que la condena de su ejercicio involuntario no admita matices, sea inconmensurable. En ese sentido es un interés superior a la vida, la integridad personal, la libertad en general, la intimidad… Es justamente esa actitud desconfiada hacia la sexualidad la que está detrás de todas las reformas moralistas experimentadas por el derecho penal sexual en los últimos años.

En tercer lugar, la decisión de no graduar el atentado a la libertad sexual infringe el principio de proporcionalidad, según el cual la gravedad de las sanciones ha de guardar proporción con la gravedad de la infracción. Y ello no solo porque permite castigar del mismo modo conductas de muy distinta importancia. También porque da lugar a un incremento pronunciado e injustificado del nivel de castigo de todos estos delitos. Pues, naturalmente, la igualación de penas tiene lugar por arriba, imponiendo la pena ahora prevista para la conducta más grave a todas las demás.

José Luis Díez Ripollés, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Málaga

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